水利部：我国市级水网先导区项目开工率超过70%

35第二、他的法律观允许在国家之外或超出国家来创制法律规范。

特别地，在这时，应当考虑规范制定者，即规制机关是否存在违反其安全保障义务的问题。[48]忍受限度论同情环境权论者对受害人救济的重视但不赞成环境论者将环境权绝对化的立场，对此的论述，可见：野村好弘：《日本公害法概论》，同前注〔44〕， 第316页。

而从原告所举证据来看，只要改进技术或限制汽车流量，控制汽车废气排放不仅可能而且可行，政府回避不可能说不能认定。并可参见前引朱岩和叶金强文章。与一般侵权责任不同，本案中的环境侵权责任属于特殊侵权责任。而这，就与前述X案中环保局复函中有关排污是否达标不影响污染损害赔偿责任成立的解释不一致。其中很大一部分并非传统意义上不法侵害的结果，而是合规行为无法避免的伴随物。

绝对责任的认定显然不必考虑原因行为合规这一情节。[18]这是一种表面看起来很有力量的观点[19]。尽管从法理上讲考核是对公务员的评价而非处分，但实际上考核结果会对公务员的利益造成直接影响。

摘要: 非强制行政行为是行政主体依职权主动作出的，不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为，包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和行政信息服务等类型。例如，行政主体故实施了错误的行政指导，在相对人自愿接受的情况下，结果就可能给相对人造成损害。如何建立和完善非强制行政行为的法律调控机制，依然是当前行政法学的重要课题之一。本文认为，在非强制行政制度的责任条款中，应当更加重视这种将公务人员对制度的遵守情况与其考核等级相连接的做法。

北京：中国方正出版社，2005.{10}莫于川．行政指导法治化问题研究[A]．罗豪才．行政法论丛（第4卷）[C]．北京：法律出版社，2001.{11}孙笑侠．法律对行政的控制—现代行政法的法理解释[M]．济南：山东人民出版社，1999.{12}[英]亚当·斯密．道德情操论[M]．蒋自强等译．北京：商务印书馆，1997.{13}[英]弗里德利希·冯·哈耶克．通往奴役之路[M]．王明毅等译．北京：中国社会科学出版社，1997.{14}[美]斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦新宪政论—为美好的社会设计政治制度[M]．周叶谦译．北京：生活·读书·新知三联书店，1997.{15}[法]莫里斯·奥里乌行政法与公法精要[M]．龚觅等译．沈阳：春风文艺出版社，1999.{16}[美]莱斯利·里普森政治学的重大问题—政治学导论[M]．刘晓等译．北京：华夏出版社，2001.{17}[美]小威廉·T．格姆雷，斯蒂芬·J．巴拉．官僚机构与民主—责任与绩效[M]．俞沂暄译．上海：复旦大学出版社，2007.{18}[美]盖依·彼得斯．美国的公共政策—承诺与执行[M]．顾丽梅等译．上海：复旦大学出版社，2008.{19}[美]詹姆斯·Q．威尔逊．官僚机构—政府机构的作为及其原因[M]．孙艳等译．北京：三联书店，2006.{20}崔卓兰，于立深．行政规章研究[M]。但对合法的行政指导而给行政相对方造成经济或其他方面损失的则应减免补偿。

第三，非强制行政行为缺少责任和监督机制。按照近代以来的国家观念，民主政治是一种责任政治，民主行政也是一种责任行政，它需要对法律、对社会、对人民负责，行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权力。在行政机构里，常规被称为标准操作程序(SOPs)，是指设计适合解决特殊情况的规范，当实际环境与这些情况相似时，行政机构的人员就可以利用这些标准规范。习惯和常规不仅可以帮助人们有效达到目的，而且可以保存稀缺而宝贵的决策时间和注意力。

执行机制则是为了确保＿上述规则得以执行的相关制度安排。{13}(P73)法治不是另外一组语言，而是一种思想的习惯和一套程序及制度。（二）构建非强制行政制度有助于提高行政效率法国行政法学家奥里乌曾经说过：行政制度主要是起稳定性作用的。如《吉林市工商行政管理局登记事务导办制度（试行）》第6条就详细规定了信息公开、申办教示、办后提示、到期提醒、退出指引这五项登记导办工作步骤，使得每一位到行政机关办理登记事项的相对人都会受到相同步骤的对待，这就通过较为稳定的制度设计提高了行政效率、减少甚至消除了分散导办所带来的错误成本。

进入专题： 非强制行政行为 制度建构 。强制实施也许是由直接介入者执行的，也可能由他们雇佣的代理人、外部强制力量或任何这些力量的组合来执行。

另一方面则是对非强制行政行为的方式、步骤、程序等进行约束和规范，防止其侵犯相对人权益。如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任。

{16}(P44)这就意味着，包括非强制行政行为在内的制度化实践具有与行政惯例相似的功效。按照美国政府的经验，在处理熟悉的事务时习惯和常规极为有效。{2}（P175）其二，从博弈论或者理性选择理论的视角出发，制度可以界定为工作规则的组合，它通常用来决定谁有资格在某个领域制定决策，应该允许或限制何种行动，应该使用何种综合规则，遵循何种程序，必须提供或不提供何种信息，以及如何根据个人的行动给予回报。具体可以分为正式规则、非正式规则及其执行机制，其中正式规则是政府按照一定的目的和程序有意识创造的一系列政治、经济规则及契约等法律法规，包括从宪法到成文法与不成文法，再到明细的规则和个别契约等。【参考文献】{1}中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典（第5版）[M]．北京：商务印书馆，2005.{2}[美]科斯等．财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集[M]．刘守英译．上海：上海人民出版社，2004.{3}[美]埃莉诺·奥斯特罗姆.公共事物的治理之道—集体行动制度的演进[M]．余逊达，陈旭东译．上海：上海三联书店，2000.{4}[美]波斯纳．法理学问题[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002.{5}季卫东．宪政新论—全球化时代的法与社会变迁[M]．北京：北京大学出版社，2002.{6}苏力．送法下乡—中国基层司法制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.{7}[日]盐野宏．行政法[M]．杨建顺译．北京：法律出版社，1999.{8}包万超．转型发展中的中国行政指导研究[A]．罗豪才．行政法论丛（第1卷）[C]．北京：法律出版社.1998.{9}应松年．当代中国行政法[M]。这也反映出我国法制建设实践中长期存在的重管理、轻责任、重权力行使和效益、轻权利保护和救济等弊端。

{23} (P58)实际上，履行赔偿和补偿责任的前提是非强制行政行为对相对人造成了损害，并由相对人提起诉求，因此其属于典型的外部责任的范畴。简言之，它们被制度化了。

与此相反，有关非强制行政行为法律依据的规定却非常少见。并且管理机构都有标准操作程序。

另一方面，非强制行政制度也要符合行政理性—既要获得相对人的认同和支持，又要符合公务人员的行为规律，将非强制行政制度与公务人员的日常行政状况及行政情景紧密勾连在一起，使其能在行政活动中真正贯彻下去。第37条规定：行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法利益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。

现行的非强制行政制度，大多在制度文本中设立了较多的规格性要求和可选择的程序性要求，减少了不必要的硬性规定，让公务人员即便是在制度的框架下也能灵活应对变化多样的行政情景。而非强制行政制度的制定和实施也同样如此。在现行的非强制行政制度中，《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度（试行）》第24条和25条，以及《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第38条分别设定了行政处分的责任类型。我国目前的非强制行政制度普遍对行政主体的外部责任进行了规定，如吉林市工商局和泉州市工商局在有关非强制行政行为程序的规则中，都规定了行政主体的赔偿和补偿责任。

一般认为，这是公务员实施违法或不当行为的主要内部责任形式。{3}(P82-83)作为规范非强制行政行为的制度，具备宏观制度的主要特征，在形式上同样表现为办事规程或行动准则具体而言，这一制度具有以下特征：第一，属于制度中的正式规则。

{10} (P329)二、非强制行政制度的主要功能制度具有约束个体行为、为集体提供确定指引的作用。刘福元，哈尔滨工业大学法学院讲师，法学博士。

一方面，非强制行政行为同强制性行政行为一样，需要一套制度提供确定性指引、施加必要的规范和约束。注释:[1]尽管有学者认为法律制度对行政的限制有时非常严格，即使行政机关在进行自我塑造时同样如此，因为它提供了（普遍适用的）一般制度。

但非强制行政行为的救济方式却不明确，诸如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及相关的司法解释都把非强制行政行为排除在受案范围之外，结果造成受到非强制行政行为损害的相对人求告无门。{21}(P155-156)崔卓兰教授亦认为：行政机关不得利用行政指导方式灵活简便隐秘等特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。这也反映出多年来我国立法领域存在的重实体法、轻程序法之缺陷。{14}（P256）简单说，法治表现为政府和公民对法律制度的遵守，在这个意义上，法制是法治的前提：一个法制健全的国家并不一定是法治国家，但一个能够称得上是法治的国家必定存在着一系列法制。

{19}（P175）比较而言，非强制行政的制度文本也能起到类似的作用。它一方面避免了硬性的惩罚措施的负面效果，另一方面又将其与公务人员的物质利益、精神利益和职业利益相连接，一旦违反就会对其造成不利的影响。

从非强制行政行为的现状来看，无论是法治程度相对较高的西方发达国家还是我国，非强制行政行为制度化的程度都比较低，除了可以从立法精神和原则中推寻出某些必须遵循的准则之外，并没有严格的约束机制。三、非强制行政制度的责任机制非强制行政制度只有在具备强制力的情况下，才能对行政主体起到实质上的控制和约束作用。

{15}（P6）而这种稳定性对于非强制行政行为而言具有非常特殊的意义。而《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》在第5条规定：对工商机关实施行政指导的监督情况，应当作为对该机关推进依法行政工作情况进行考核的重要内容。